從「叫個鴨子」商標，看「不良影響」判定中的尷尬

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作者：袁博  同濟大學

原標題：從“叫個鴨子”商標看“不良影響”判定中的尷尬

前段時間，一個名為“叫個鴨子”的商標在業內火了，原因在于，在相關的商標行政訴訟中，該商標被最終認定為沒有“不良影響”。事實上，近年來，對于一個熱詞構成的商標，無論是否被認定為有“不良影響”，都會在業內吸引無數眼球和話題，例如“MLGB”、“臭榴芒”、“叫了個雞”、“味所欲為”等等。對于“叫個鴨子”商標案，筆者產生了兩點感想。

第一，對商標詞匯“不良影響”的判斷不應過于敏感

例如，在果酒等商品上使用“老鄉長”作為商標，會產生“不良影響”嗎？一種觀點認為，這種使用可能會導致損害政府形象。

筆者認為，這屬于典型的“聯想過深”。對于一般公眾而言，“老鄉長”顯然是一種帶有感情色彩的稱謂，所代表的應當是一種憨厚慈祥的長者形象，而且考慮到所使用的商品為果酒而非白酒，所謂的“可能會損害政府形象”缺乏足夠的依據，因此不應判定其具有“不良影響”。

又如，“白富美”和“高富帥”作為商標有“不良影響”嗎？一種觀點認為，這二者均為網絡流行語，帶有諷刺、嘲弄的色彩，用在背包、果汁等商品上可能會有“不良影響”。

筆者認為，這種判斷沒有考慮到時代背景。事實上，“白富美”和“高富帥”不僅僅是具有代表性的網絡流行語，而且發展至今，不但不是貶義詞，甚至反而成為一些人內心羨慕的對象，因此難以看出有什么“不良影響”。

第二，判斷“不良影響”的尷尬和困局

事實上，對于“叫個鴨子”商標是否構成“不良影響”，筆者不想做過多評論，因為無論哪種觀點，都無法做到令所有人信服。

例如，在該案中，一審法院認為，訴爭商標由文字“叫個鴨子”及鴨子卡通圖形共同組成?！傍喿印钡耐ǔ：x意指一種家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。一般情況下，主流文化和價值觀不能接受第二種含義用作商標使用。訴爭商標指定使用在“酒吧服務、住所代理（旅館、供膳寄宿處）”等服務上，尤其是訴爭商標文字又由謂語動詞組成“叫個鴨子”短語，會進一步強化相關公眾對第二種含義的認知和聯想，易造成不良影響。

對此觀點，二審法院進行了反駁：“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認為“叫個鴨子”格調不高，并不能等同于社會公眾的一般認知，故訴爭商標使用在指定服務上并未產生不良影響。

盡管如此，還是有人對二審法院提出了反駁：既然“叫了個雞”一般認為作為商標有不良影響，那憑什么認為“叫個鴨子”就沒有？憑什么“鴨”就可以搞特殊？

究其本質，無論是商標執法還是商標司法，都沿用“主觀標準”，換言之，無論判斷商標是否有“顯著性”，是否會和他人商標產生“混淆可能”，是否有“不良影響”，盡管是以相關公眾為判斷主體，但是做出最終結論的卻是承辦具體案件的執法者或者裁判者。這就意味著需要執法者或者裁判者需要假想自己是相關公眾的代表或者代言人，而自己應當根據公眾的意見來做出評判。

但是，公眾意見的歸納談何容易！一種明顯的解決辦法就是，既然“公眾意見”不統一，那就按“多數人”的意見來。這種“多數人的正義”雖然可以解決問題，但是如何獲得“多數人”的意見，卻是一道不可逾越的難題。很多人會拿“消費者調查統計”來說事兒，但是那同樣存在一個不能從根本上解決的問題：對于這種有限調查的數據，如何證明調查對象的代表性、中立性？如何證明調查效果的有效性、普適性？正因為這一原因，我國實踐中有限的市場調查統計在很多情況下僅具有有限的參考意義。

如果接受了這一點，我們是否就能明白，對于商標案件的決定或者裁判，有些情況下很難存在一個令所有公眾認同的結果？（本文僅代表作者個人觀點）

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作者：袁博  同濟大學

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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