商評委張月梅專欄 | 圖形商標，務必畫一幅只屬自己的畫

 文 /張月梅 商標評審委員會 IPRdaily特約撰稿人 

【小D導讀】

每個創建品牌者都在努力讓自己的品牌成為唯一，而設計一個獨有的圖形做商標，才是保證品牌與眾不同的最好起點。

很多商標案給我的感覺是替當事人惋惜，恨不得時光倒流，有機會告訴當事人怎樣重新選擇標識來申請注冊商標?？墒谴┰竭@門技術實在太難，我能做的只是把案情介紹出來，以供后來人吸引教訓。

比如這件商標駁回復審案，沒有涉及著作權問題，只與商標近似相關，但反映出的是圖形商標如何選擇的觀念。

該案中，申請商標是“”，引證商標是“”。

我以前一直強調圖形商標一定要說明呼叫是什么，在呼叫完全不同的情形下，圖形即使有點相似或者表達同一種事物，一般也不易導致消費者混淆?？墒侨绻裆鲜鰞缮虡艘粯?，圖形基本相同，無論怎么呼叫大概也不能消除混淆的可能性了。

雖然人們總是能分得清“藍貓”和“湯姆貓”、“唐老鴨”和“大黃鴨”，但如果看到的“藍貓”和“湯姆貓”旁邊站的是同一只貓，恐怕還是會產生疑問，這倒底是哪只貓，或者一只貓的兩個名字？

這正是這件商標案給我很大觸動的原因。我本認為“毛茹小象”和“佰順象”應該是兩頭不同的象，可是當事人在文字旁邊立了同一只象作說明，我也只好無奈地接受了這可能是同一只象的事實。

這個后果對當事人來說實在是悲摧，直接導致其商標被商標局、商評委、北京市一中院和北京市高院一致駁回，結論也正如北京市高院的判決一樣：申請商標和引證商標的顯著識別部分均為小象圖形，二者的小象圖形基本相同，且二者的右上為漢字，右下均為字母，二者的整體視覺效果較為接近，同時使用在同一種或類似商品上，相關公眾施以一般注意力，容易對商品來源產生混淆、誤認。

實踐中，大部分圖形標識無論是作為商標整體還是組成部分，無論是簡單還是復雜，多是經設計過的，是一幅有別于實物的“畫”。而經驗說明，不同的人畫出相同的畫的可能性相當低。但為什么這兩幅畫如此巧合地相像呢？

只能合理地認定這根本不是巧合。雖然沒有進行調查，但我還真的不認為當事人主觀上是想抄襲別人的畫。我認為最大可能性是，當事人上網在標準圖庫或者什么地方，找到了這個大象圖形，覺得不錯，拿來就用了。先不說這本身就可能涉及侵犯他人著作權的問題，也可能造成和他人在先商標圖形完全相同的結果，如本案一樣，一只象被起了兩個完全不同的名字。

我上網百度了一下，在天貓上還真有一家“毛菇小象”女裝店，看起來也是一家誠實經營的店。“毛菇小象”在我看來也是一個相當有獨創性的名字，加之當事人一直把官司打到了北京市高級法院，足以見其對該商標的重視程度?？墒?，由于開始時的不夠重視，結局顯然不如其意。

所以，我只是想強調一點：再喜歡的畫也不能拿來就用，包括那些在網上圖庫中被廣泛使用的常見圖形。

正確的做法是，選擇圖形作為商標時，一定要自行獨立設計。既然兩個人很難巧合地畫出幾乎相同的畫，那么您畫的的圖就基本會成為唯一，而您起的名字也就有唯一的對應了。不會畫是絕對不能成為理由的，因為這世上會畫畫的人很多，而且有一種行為叫做委托設計。

其實，經查詢本案當事人還有一個漂亮的小象圖，雖然這個圖的來源我也不知，更不知是否有在先商標。但我認為如果申請商標配的這個圖，與引證商標造成混淆的可能性就會很小了。

每個創建品牌者都在努力讓自己的品牌成為唯一，而設計一個獨有的圖形做商標，才是保證品牌與眾不同的最好起點。