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文/ 袁博，上海市第二中級人民法院 ?IPRdaily特約撰稿人
2015年3月11日，隨著一記法槌重重落下，北京知識產權法院當庭對萬眾矚目的“微信”商標異議復審行政糾紛案作出一審宣判。本案爭議標的的是擁有數億用戶的“微信”商標的歸屬，法院為了保護公共利益適用了商標法中的“不良影響”條款，引發了商標實務界和學術界的廣泛關注和熱烈討論。本案中，核心的問題在于：穩定的市場和消費群體能否構成認定不良影響的事實基礎并從而阻礙商標注冊？混淆龐大消費者群體或者干擾社會經濟秩序侵害的是公益而非私益 作為絕對禁止商標注冊或使用的原因，“不良影響”位列《商標法》十條第一款第（八）項情形，與“民族歧視”、“欺騙公眾”等其他八種情形（包括外國地名）并列，因此，“不良影響”條款適用的前提是該商業標識的使用可能對公共利益造成損害，至于對特定民事主體權益可能造成損害的情形則應該由商標法中的相對禁用條款來予以調整，這是因為，雖然對特定民事主體權益造成的損害也會產生“不良影響”，但這種不良影響無關公益，只能適用相對禁用條款（如侵害在先權利）。本案中，“微信”的使用涉及的是混淆龐大消費者群體或者干擾社會經濟秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個體企業的權益，因此屬于公益而非私益，因此具有適用“不良影響”的前提。 混淆龐大的公眾群體構成對國家經濟秩序的負面影響 在以往的司法實踐中，有大量商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響的實例，然而，在經濟方面，相對實踐較少，顯然，本案正是司法在認定商標構成要素在經濟方面對公益和公共秩序產生負面影響的一個創新實踐，也正因為前所罕見，一審判決一經公布，才在網絡和媒體中引發廣泛的質疑和熱議。 必須看到，能夠像“微信”那樣影響公眾生活的商標屈指可數，因而“微信商標”對公眾具有非同尋常的意義。盡管除微信外，政府部門、銀行和其他公共機構使用的產品和品牌還有很多，它們都具有為公共服務提供便利的功能，但是，作為一個繼移動電話、QQ、微博之后的新的社交平臺和通訊方式，很少有商品或商標像微信這樣深刻地改變了人們的生活方式，它對社會造成的影響遠遠超過了人們的估計。根據騰訊最新發布的數據，微信的用戶已經突破11億，月活躍用戶超過 4.68億，早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道，客觀地說，在今天，擁有同樣龐大用戶群體和巨大影響力的商標，并不多見。因此，沒有必要擔心本案的情形會推造成“個案的突破可能損害法律的穩定預期”，因為本案的情形具有其他商標個案無法簡單復制的特殊性。 對此，有網友認為，“不良影響”的條款屬于絕對禁止條款，如果說本案原告使用了會有“不良影響”，那么難道騰訊公司使用就不會有“不良影響”嗎？答案是，騰訊公司使用會消除“不良影響”存在的事實基礎。這是因為，“不良影響”中的經濟原因具有與政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特點。對于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影響的商標而言，任何企業主體都不得注冊或使用，因為會造成完全一樣的不良影響；但是，對于經濟方面具有不良影響的商標而言，結論卻并非如此，例如，對于本案而言，廣大的微信用戶本來就已經將“微信”與騰訊公司的上述服務密切聯系起來，因此，如果該商標由騰訊注冊或使用，就會消除造成經濟方面不良影響的客觀基礎，因為人們的主觀認知與客觀事實一致?？傊?，“其他不良影響”可以做廣義理解，不只局限于文字、圖形，只要核準商標可能損害公共利益，就屬于有“其他不良影響”。 “不良影響”條款構成本案商標的注冊障礙 數量眾多的網友認為，我國商標法中對商標權的授予確立的是“申請在先”原則，而本案中阻礙在先申請商標注冊所依據的事實，卻是商標申請后騰訊利用大量運營所形成的龐大消費群體和市場影響力，那么，用申請日之后的事實來阻礙申請日的商標，在時間點的選擇上是否有違公平？ 筆者認為，對有關商標注冊條件的司法審查，無論是合法性、顯著性還是其他方面的審查，應當以審查日的事實而非申請日的事實為準，這是由商標本身的特性所決定的。 按照我國現行的行政法律，人民法院對于行政機關作出具體行政行為之后才出現的新事實、新證據，除法定情形外，原則上不納入評價具體行政行為合法性的審查體系。這一做法在很大程度上體現了行政法理論上的“案卷排他性”原則。雖然這一原則在學理上被奉為圭臬，但在商標行政領域中，越來越多的司法實踐表明，面對案件中不斷變更的情勢，固守一成不變的事實和證據，已經難以實現實質上的正義。 在商標行政訴訟中，涉案商標可能要經歷商標注冊申請、商標復審、行政一審、行政二審，最后才能由法院確定是否核準注冊。在這個也許要經過幾年甚至十幾年的漫長過程中，影響商標注冊的重大有利事實或者不利事實完全可能發生。因此，將訴訟期間的新證據納入司法審查范圍，將司法審查的時間點從具體行政行為作出之日后移至判決作出之前是由商標本身的機理所決定的。如果固守案卷排他性原則，無視涉案商標本身發生變化的重大事實，不但無法實現維護行政相對人合法權益的實質正義，也無法發揮行政訴訟法的救濟價值。同樣，一個在申請時無關社會公益的商標，也完全可能在商標審查過程中發生了重大的事實變化，使得待審查的商標已經有悖社會公益，那么，此時法院審查的事實基礎就應著眼于變化的影響商標注冊的重大事實。 此外，從商標法律法規體系的內在邏輯來看，確定商標是否能注冊的時間點應當是動態的。從初審看，《商標審理標準》第八部分第六條規定，“判定某個標志是否屬于經使用取得顯著特征的標志，應以審理時的事實狀態為準”，即說此時的時間點為初審時；從復審看，《商標評審規則》第三十五條規定，“商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態進行評審”，即說明復審時的判斷點應延伸到復審時；遵循同樣的時間點設定邏輯，在行政訴訟時，法院應以判決時的時間作為考察商標是否符合注冊條件的時間基準。 總之，由于“不良影響”條款保護的公益優先于個體私益，即使申請人在申請時并無過錯或其他可以指責的地方，但因情勢變更，行政機關或法院在審查時發現，該商標在核準注冊后會有害于公共利益，也應該拒絕核準該商標注冊。此外，即使涉案商標能夠成功注冊，如其后發現該商標有違反十條一款（八）項的情形，仍可撤銷或宣告無效，對申請人而言，這只是不予核準注冊和注冊后撤銷或無效的區別而已。
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編輯：IPRdaily 趙珍 -------------
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