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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：顏思晨 嘉權專利商標事務所國際代理部
原標題：中美貿易戰下中國企業如何有效應對美國知識產權侵權投訴風波
眾所周知，近期爆發了中美貿易大戰，這使得中國企業在美國的商品交易變得極其艱難，尤其是沒有事先在美國布局知識產權的中國企業。中美貿易大戰中，美國除了明令對中國的一部分商品加收關稅，美國的許多企業均開始紛紛向中國企業打響知識產權侵權戰爭。在這場貿易風波中，中國企業該如何有效地應對美國知識產權所有者的投訴行為并進一步進行規避貿易呢？
首先，簡單向大家介紹一下美國知識產權的四種類型：專利、商業外觀、商標和版權。
其中，專利包括發明專利（美國也稱實用專利）和外觀專利，美國的發明專利和外觀專利的申請和審查與中國的類似，只是美國外觀專利的保護期限是從授權日起算。
商業外觀可以是產品的顏色或者形狀，也可以是包裝的顏色或者形狀，它是一種特殊的知識產權類型，因為權利人可以通過使用該商業外觀即可獲得該商業外觀的權利。
商標包括普通法商標和注冊商標，普通法商標也是權利人可以通過使用該商標即可獲得該商標的權利，而注冊商標需要在美國專利商標局注冊成功后權利人才擁有注冊商標的權利。但普通法商標只能阻止權利人使用地的其他人使用其商標，比如，權利人在加州使用了一商標而獲得了該商標的權利，那么其他人在紐約使用該商標則不屬于侵犯行為。
版權的申請和審查也與中國的類似，并且版權侵權是中國企業在美國比較少遇到的一種知識產權侵權類型。值得注意的是，不管是哪種類型的美國知識產權，比如外觀專利或者商業外觀，又比如普通法商標和注冊商標，只要是判定為侵權，尤其是故意侵權，中國企業都會遭受到巨額的索賠。
以下以亞馬遜為例說明如何有效應對美國知識產權所有者的投訴行為。
近期非常多的中國企業收到亞馬遜的侵權及停止侵權通知函，許多中國企業一開始并不理會，這就導致了亞馬遜直接下架該中國企業的相關商品。若該中國企業進一步收到其他商品的侵權及停止侵權通知函時仍然不理會，亞馬遜很大可能會將該企業列入黑名單，從此不再允許該企業的商品上架。
除非，亞馬遜客服收到了投訴者的撤銷投訴函，但不管是不是惡意投訴，這種情況通常不會發生。并且，在知識產權侵權的訴訟中，一旦被判定為侵權，法官會認定該侵權行為為故意侵權行為，賠償額會高達普通侵權行為的3倍。
因此，若中國企業收到侵權及停止侵權通知函，一定要慎重對待，最好是請中國/美國專利律師介入幫忙進行專業的分析，因為有可能是同類商品中競爭對手的惡意投訴，這時候中國企業驚嚇到一味用鈔票討好對方也不是一個明智之舉。
那么，收到侵權及停止侵權通知函時，我們中國企業該如何應對呢？
首先，我們需要去核查投訴者的公司名稱、聯系地址、郵件地址以及被投訴侵權的商品型號，確認進行投訴的公司是否真實存在、聯系地址及郵件地址是否真實有效？進行投訴的公司是否有在賣同種類型的商品？
如果該投訴公司不存在或者沒有在售賣相關類型的商品。那么基本上可以斷定該投訴行為為惡意投訴行為，我們可以通過列舉足夠詳細的相關證據來說服亞馬遜客服從而讓我們的商品重新上架。
如果該投訴公司真實存在，并且也在售賣相關類型的商品。我們仍然需要去核查該投訴行為是否為惡意投訴行為。這可以通過查詢該投訴公司是否有相關商品的專利權、商業外觀權、商標權或者版權，如果都沒有，則該投訴行為為惡意投訴行為。同樣地，我們可以通過列舉足夠詳細的相關證據來說服亞馬遜客服從而讓我們的商品重新上架。如果該投訴公司在投訴信中提到了我們企業的哪款商品侵犯了他們公司的哪種知識產權，比如侵犯了哪個專利，這時我們就需要認真的對這個專利進行分析。
如果通過專業的侵權分析后，我們企業的商品的確落入了對方專利權的保護范圍，那么我們應該停止銷售該商品并進行非故意侵權的解釋。相反，如果通過專業的侵權分析后，我們企業的商品并沒有侵權，那么我們應該對不侵權的理由及證據作出足夠詳細的說明，必要時出具法庭的侵權判定書，書寫成侵權意見書的形式并通過郵件發送給亞馬遜的客服從而說服他們讓我們的商品重新上架。
然而，亞馬遜的客服通常會忽視中國企業自己發出的非侵權意見書，他們會覺得不專業且不具有法律效力。因此，是否侵權的意見書最好是由律師來撰寫，并且最好是直接聯系到亞馬遜的律師團隊。
另外，在收到侵權及停止侵權通知函后，若我們企業的商品的確落入了對方知識產權的保護范圍，那么我們除了立即停止侵權行為，出于自身利益的考慮還應該對涉案知識產權進行進一步分析。例如，我們是否可以進行規避設計，例如換一種連接方式，例如換一種外觀，當然這需要專業的律師幫忙分析替代后設計是否仍然落入對方知識產權的保護范圍。如果換一種設計后，不再侵權了，則可以繼續銷售相關商品。
然而，很多時候，從成本和可行性的角度來考慮，替代的規避設計并不是那么容易實施，這個時候就要考慮對方的知識產權，比如專利是否可以通過無效程序而被無效掉。如果可以無效掉，我們通常還是選擇進行無效程序。
如果不能，我們還是應該立即停止相關商品的生產及出售，并進一步尋求是否可以通過付費許可實施的方式來繼續生產或銷售我們的商品。這里需要特別指出的是，在美國，一旦判定為侵權行為，經銷商同樣需要作出賠償，美國是沒有合法來源一說的。因此，即使我們在美國分銷其他廠家生產的商品時，同樣需要對知識產權引起足夠高的重視。
不管是從亞馬遜還是eBay處，或者從我們公司的職業郵箱處，收到了侵權及停止侵權通知函，若我們的商品已經大批量生產了，更甚者已經在美國上市了，為了盡可能地降低損失，我們都應該及時慎重對待。
一般，投訴者都會給一個期限，比如7個工作日，如果我們7個工作日內沒有針對該侵權通知函進行回復，那么上升到法庭訴訟案件時，一旦判定為侵權，該忽視行為就會被視為故意侵權的證據，賠償額將會高達非故意侵權的3倍。若我們的商品還沒有生產，只是進行了廣告投放，這時收到了侵權及停止侵權通知函，那么在經過專業的分析后如果沒有侵權則不用理會，如果發現的確存有侵權部分這時一般都可以很好地進行規避設計。
另一種特殊的情況是國際展會。
在商品正式在美國上市之前，我們的企業會為待上市的商品尋求美國展覽的機會以尋找合適的經銷商或者潛在的客戶。然而，競爭者通常在得知該消息時，會向法院申請臨時禁制令并要求扣押展會上的相關商品，以作為后續侵權訴訟中的證據。如果商品被扣押作為證據，這種情況就極其糟糕了。因此，若在展會之前的廣告投放時間我們就已經收到了侵權通知函，我們要抓緊時間并請專業律師介入進行精準分析，如果經分析后的確落入了對方知識產權的保護范圍，我們最好是不要出現在展會上，這樣相關的侵權法令是無法傳達到我們的手中的。
綜上所述，為了使我們的企業在中美貿易戰的局勢下免受知識產權侵權干擾，建議企業家們在產品正式投產之前，委托專業的律師進行相關產品的專利、外觀、商標、版權的知識產權檢索排查。進一步，為了排查的精確性，需要告訴律師我們企業的目的市場是哪些國家以及競爭對手有哪些等。尤其需要注意地是，投產的產品一定要與委托律師進行檢索排查的產品保持一致，如果需要更改一部分技術方案，則該技術方案需要咨詢律師是否可行。
以下總結了在美售賣商品的中國企業的常見問題。
1. 商業外觀和專利外觀有何區別？
答：商業外觀一經使用即可獲得外觀權，專利外觀需要注冊。然而，商業外觀更難獲得，這也在于外觀的顯著性，以及該商業外觀的使用時間和投入到廣告的時間和廣告費?；诓煌漠a品，形成商業外觀的時間不同。比如，蘋果的標識。
2. 如果公司與第三方簽訂了保密協議，那么在訴訟中是否能把保密的技術告知對方律師？
答：需要取得第三方的同意，且對方律師有義務對該技術保密，即對方律師只能進行事實認定，不得將該技術透露給對方當事人。
3. 商業外觀和外觀專利是否會沖突？
答：產品上市一年以內提交外觀專利申請不會失去新穎性，且商業外觀和外觀專利是兩回事，即可以先擁有商業外觀并在一年以內再注冊外觀專利。若產生侵權沖突，則以先使用/先注冊的為準。
4. 專利權人可以通過公眾號就向亞馬遜進行投訴，但是在不侵權的情況下，被投訴者卻要花幾個月時間才能讓商品重新上架，那么被投訴者的損失由誰來承擔？
答：被投訴者可以另案起訴，證明對方為惡意投訴并要求賠償。
5. 在美國有合法來源抗辯嗎？
答：美國沒有合法來源抗辯一說，一旦判定為侵權，經銷商也屬于侵權者，也需要進行賠償。有一種解決辦法是，經銷商與生產商簽訂合同，合同內容中說明如果經銷的商品侵權則由生產商進行賠償。但值得注意的是，經銷商首先需要賠償權利人的損失，然后要求生產商賠償經銷商的損失，或者經銷商另案起訴生產商。
6. 如何證明商業外觀的優先使用權？
答：要證明獨自使用了一段時間并產生影響，否則沒有該商業外觀的獨占權。
7. 如何判斷商業外觀顏色的近似性？
答：商業外觀和商標一樣，若容易產生混淆，則沒有獨占性。
8. 申請臨時禁制令的條件是什么？
答：參加展會時，若只有在展會的情況下才能對參展產品進行扣押，則法官一般都傾向于頒發臨時禁制令。
9. 為什么要聯系亞馬遜，而不直接找法院進行是否侵權的判定？
答：亞馬遜里的律師非常有限，不會貿然進行是否侵權的判定，所以一般對法院是否侵權的判定不太理會。并且侵權判定的訴訟在美國非常昂貴，所以一般還是聯系亞馬遜并且出具詳細的律師意見。
10. 有一個產品先使用了外觀，后申請的外觀專利由于沒有檢索到最后授權了，過了很久，先使用的那個外觀形成了商業外觀，那么這個糾紛怎么判定？
答：將外觀專利的授權日與商業外觀的使用日進行對比，一般在先的日期將會贏得勝利。
11. 在中國，注冊商標可以起訴先使用的商標，而在美國卻是先使用的商標可以起訴后注冊的商標，那么在美國如果商標權有沖突，該怎么判定？
答：在美國，如果商標有沖突，誰先使用誰就會贏得勝利。
以上闡述了中國企業的常見知識產權問題，若看官們還有其他問題可以通過公眾號或者郵箱聯系嘉權專利事務所，會有專業的涉外知識產權專家為您解決疑惑。希望大家看了此文，對知識產權侵權事件有了大概的了解，也希望此文對大家以后的商品出口銷售能起到一定的幫助。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：顏思晨 嘉權專利商標事務所國際代理部
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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