再議最高院改判“東風案”——“貼牌加工”的商品不在國內銷售便不侵權嗎？

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：趙文俠   陸穗峰

原標題：“貼牌加工”的商品不在國內銷售便不侵權嗎？

近來由貼牌加工引起的商標糾紛逐漸成為熱點話題：有人認為“侵權”、有人則認為“不侵權”；各種說法似乎都有道理。那么“貼牌加工”的商品不在國內銷售便不侵權嗎？

近日“東風”案改判、今天看到《聽“東風”案代理人講最高法改判心路歷程》，主要觀點為：貼牌產品全部外銷“在我國境內不具有識別商品來源的功能，不構成商標法意義上的商標使用行為”便不是侵權行為（以下簡稱“不侵權”）；讀過之后感覺如鯁在喉、不吐不快，遂作是文、請大家指正。

一、商標的使用——并無區域限制

商標的使用見諸《商標法》（2013年修訂版，下同）第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。

眾所周知商標就是區分商品來源的標志、將商標貼在商品上的目的就是“識別商品來源”；

應當注意的是：“識別商品來源的行為”并無區域限制、更沒有局限在中國市場內；

二、“商品上使用”屬于侵權

《商標法》第五十七條第一款認為：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

該條款表達得很清楚：商標的使用范圍局限在“商品上”——即：“商品之上”或“商品的外包裝”上；不是在“交易文書”上、也不是在各種展會或廣告宣傳中，更不是在“市場上”……

因此，在“商品上使用”商標只能理解為：通過張貼、印刷等手段，將商標標識附著在商品上；與《商標法》第四十八條“將商標用于商品、商品包裝或者容器上”一樣，都是商品制造過程中的“貼標”行為；

由此可見，無論“貼標”是不是“商標性使用”都屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

三、偽造、擅自制造商標——未入市場也侵權

《商標法》第五十七條第四款：“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”的，屬于“侵犯注冊商標專用權”的行為。

“偽造”,是指未經商標注冊人許可而仿照他人注冊商標的圖樣、造出與該注冊商標標識相同的商標標識；“擅自制造”，是指未經商標注冊人許可在商標印制合同規定的印數之外，又私自加印商標標識的行為。

“偽造”與“擅自制造”的區別在于前者的商標標識本身就是假的、而后者的商標標識本身是真的；其共同特點都是“未經商標注冊人許可”。

“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”——這些“注冊商標標識”顯然還沒有用在商品上、更沒有在商業活動中用于“識別商品來源”——業已屬于侵犯注冊商標專用權的行為；“偽造或擅自制造”商標之后、再進一步貼到產品上卻不侵權了，這豈非咄咄怪事？

四、應保護注冊商標的合法權益

本案中，“東風”是上柴公司依法取得的注冊商標，其商標專用權應當受到保護；未經上柴公司的許可、常佳公司造出這些商標標識已屬侵權，將這些侵權標識貼在產品上更是侵權行為。

《商標法》第六十三條“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定”；常佳公司“貼牌加工”雖然侵權、但產品全部外銷，沒有讓上柴公司蒙受“實際損失”、可以“不予賠償”。

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：趙文俠   陸穗峰

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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