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擅自制作獨立型游戲外掛用于牟利構成侵犯著作權罪
? ——余某等侵犯著作權罪評析[1]
（袁博，上海市第二中級人民法院，200070） ? 【小D導讀】 摘要：獨立型外掛獨立運行而非附加運行的特點也決定了這種外掛必須大量復制、利用游戲客觀端的程序文件而不僅僅是調用客戶端的內存函數或者內存地址。因此，如果這種外掛復制的程序文件構成了自成體系的部分，就不再僅僅是對原有游戲的修改，而是踏入了游戲作品復制權的領地，構成了刑法意義上的侵犯著作權的行為。
關鍵詞：獨立型外掛 ?復制權 侵犯復制權罪
【案情】 2007年11月30日，上海盛大網絡發展有限公司與韓國EYEDENTITIY GAMES有限公司簽訂著作權合作授權書，獲得了對互聯網游戲《龍之谷》的引進，后授權其旗下上海數龍計算機科技有限公司（以下簡稱數龍公司）在互聯網上運營。2010年7月，被告人余某、曹某等人通過反編譯手段破譯了數龍公司運營的《龍之谷》游戲的客戶端程序及相應的通訊協議，并在此基礎上，利用從客戶端程序中復制的1000余個涉及地圖、物品、怪物、觸發事件等核心數據庫文件、登陸文件及完全模擬的通訊協議文件，加入由被告人制作的各類實現游戲自動操作功能的腳本程序，制作了能實現自動后臺多開登陸、自動動作操作、自動轉移物品等自動功能的獨立型外掛軟件。軟件制成后，被告將軟件復制多份并交由招募的其他被告人利用該外掛軟件登陸大量游戲賬號“生產”《龍之谷》游戲的金幣后銷售牟利，共計銷售人民幣4637448.3元。經上海晨星電子數據司法鑒定中心鑒定，《龍之谷》游戲外掛程序與《龍之谷》游戲客觀端程序的文件目錄結構相似度達到84.92%，文件相似度達到84.5%，已經構成了實質性相似。上海市徐匯區人民檢察院遂以被告人涉嫌構成侵犯著作權罪起訴至上海市徐匯區人民法院。
【審判】 上海市徐匯區人民法院經審理后認為，余某等被告人通過非法手段，獲取他人享有著作權的計算機軟件中的核心程序文件，制作外掛后用以牟利，該外掛程序雖然與官方客戶端程序并不完全一致，但主體結構、功能構成實質性相同，故被告人的行為構成非法復制計算機軟件的行為，應以侵犯復制權罪定罪處罰，遂以該罪名判處余某等被告人刑罰。一審判決后，被告人均未提出上訴，檢察機關也未提出抗訴，一審判決生效。
【評析】 由于司法實踐中常見的涉外掛類犯罪大多被認為僅侵犯了作者的修改權而非復制權，因此一般以侵犯著作權罪之外的其他罪名定罪（如非法經營罪），因此，本案中獨立型外掛的性質界定，成為本案定罪的關鍵。
一、外掛的種類和性質 外掛一詞系從英文“PLUG-IN”直譯而來，指一種通過協助游戲玩家自動產生游戲動作、修改游戲網絡數據包以及修改游戲內存數據等方式實現官方版本所不能實現的某種功能的外輔程序。常見的外掛通過以下手段影響正常的游戲程序：修改玩家個人電腦硬盤中安裝的客戶端程序的源代碼；修改玩家個人電腦內存中正在運行的客戶端程序的源代碼；在服務器與玩家個人電腦之間數據傳送過程中，截取從客戶端發給服務器端的數據，或截取服務器端對客戶端數據作出的響應，并直接修改這些數據；偽造客戶端數據，發送給服務器。[2]例如傳奇系列外掛中的免蠟功能，能夠實現在游戲沒有點蠟的情況下讓玩家看清周圍的事物，具體實現方法是外掛將客戶端發送給服務器端的數據包攔截后，根據需要修改其內容產生符合游戲通訊格式的新的數據包，偽裝后再發送給服務器并得到服務器認可。[3]
外掛依照危害程度可以分為良性外掛與惡性外掛。 良性外掛只在客戶端上工作而不向服務器發送虛假數據包，沒有對服務器進行修改、損害，如模擬鍵盤、鼠標的重復操作。惡性外掛則利用虛假數據包欺騙服務器從而修改游戲數據，達到修改游戲角色能力數值的目的。按是否依賴游戲客戶端，惡性外掛又可以分為附屬型外掛和獨立型外掛。[4]前者屬于司法實踐中常見的外掛程序，表現為無法獨立運行，必須依附于客戶端從而截獲客戶端發送給服務器的數據并作出一定修改，從而導致這些數據與網絡游戲程序邏輯上本來應當發生的數據結果不符。獨立型外掛則可以在不安裝游戲客戶端的情況下獨立運行，直接通過模擬算法產生于客戶端類似的數據包經過格式偽裝后發送給服務器端，實現了與用戶操作客戶端同樣的效果。例如，本案中的涉案外掛即屬于獨立型外掛，可以脫離游戲客觀端獨立運行，模擬官方游戲客戶端進行登錄、游戲，并產生客戶端內才能出現的金幣。
二、獨立型外掛的性質分析 不難看出，依附于客戶端的外掛程序主要通過對硬盤、內存之中的網絡游戲客戶端程序進行修改或者對服務器與客戶端間的網絡數據包進行攔截來完成，屬于對網絡游戲程序代碼、數據的修改，因此主要表現為對網絡游戲技術保護措施和作品修改權的侵犯，相較而言對作品復制權的侵犯表現的并不明顯。雖然此種外掛在制作和運行過程中可能調用客戶端內存函數或復制內存地址、服務器數據等，但數據并不等于程序，這種復制僅僅“涉嫌抄襲了源代碼中的部分內容，但該部分內容不能構成相對完整的作品。這種抄襲雖然屬于侵犯軟件作品著作權的行為，但不屬于侵犯著作權罪的實行行為‘復制’他人作品的行為”。[5]因此，對于此類外掛不能以侵犯著作權罪評價，而只能以其他罪名規制，如在代表性的談文明等非法制作《惡魔的幻影》外掛案中，法院以非法經營罪定罪處罰。
相比之下，獨立型游戲外掛則要復雜的多。 由于獨立型外掛不需要游客客戶端即可獨立運行，換言之，這種外掛已經可以完全取代游戲客戶端并生產能夠欺騙服務器的數據包（如金幣數值），其獨立運行而非附加運行的特點也決定了這種外掛必須大量復制、利用游戲客觀端的程序文件而不僅僅是調用客戶端的內存函數或者內存地址。因此，如果這種外掛復制的程序文件構成了自成體系的部分，就不再僅僅是對原有游戲的修改，而是踏入了游戲作品復制權的領地，構成了刑法意義上的侵犯著作權的行為。[6]例如，本案中的涉案外掛的完成過程，就體現了被告人對游戲客戶端程序文件的非法復制：被告人利用其掌握的計算機專業技術，破譯了《龍之谷》游戲客戶端和服務器間的通訊協議，大量復制官方客戶端中的游戲對話文件、基礎數據文件、地圖文件、登陸文件等關鍵文件，從而制作完成了涉案外掛，并在內容上與客戶端構成了實質相似。在外掛制作完成后，被告人將其復制成多份并用于非法牟利，因此被告人的行為構成了刑法意義上非法復制他人計算機軟件的行為。
三、利用獨立型外掛生產游戲金幣牟利如何確認犯罪數額 與傳統的侵犯著作權罪的行為模式不同，本案中的被告并非對外銷售非法制作的外掛軟件牟利，而是招募其他被告使用外掛生產金幣再銷售牟利。那么，銷售金幣的收入，可以看成是非法復制行為的違法所得數額嗎？ 根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定，本解釋所稱“非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。對于計算機軟件而言，其價值既包括軟件產品本身通過發行、出租、許可、轉讓等實現的利益，也包括利用軟件實現其功能而形成的衍生物品進入流通后產生的價值。本案中的游戲金幣在互聯網上可以銷售而具有實際價值，而被告人的行為相當于將游戲運營商的游戲衍生品市場的部分利益竊為己有，破壞了游戲虛擬物品市場的秩序，損害了游戲運營商的合法權益，增加了自己的不法收益，應當認定為非法所得并作為計算犯罪數額的依據。
[1] 一審判決：上海市徐匯區人民法院2011）徐刑初字第984號。 [2] 于志剛，陳強：《關于網絡游戲中“外掛”行為的刑法思考》，載《山東警察學院學報》2009年第1期。 [3] 石金平，游濤：《論網絡游戲外掛的刑法規制》，載《政治與法律》2009年第10期。 [4] 王拓：《制作并出售網游外掛牟利行為的刑事規制》，載《中國刑事法雜志》2008年第2期。 [5] 趙永紅：《制作游戲外掛并出售牟利應如何處理》，載《人民檢察》2006年第12期。 [6] 王晨愷，秦天寧，瞿勇：《制作發行網絡游戲外掛行為的刑法適用》，載《政治與法律》2009年第6期。
作者：袁博，上海市第二中級人民法院，200070 來源：IPRdaily 整理：iprdaily 網站：http://m.tyccp663.com/
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