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原標題：朝法名案|認定不正當競爭行為應基于市場競爭機制考量
裁判要旨：
市場競爭具有天然的對抗性，也必然導致損害，但損害本身不具有是與非的色彩，只要該損害并非是直接針對性的、無任何可躲避條件或選擇方式的特定性損害，就不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件。同時，《反不正當競爭法》具有社會法屬性，必須考慮社會公眾的利益，科技進步所帶來的商業模式的改變和技術創新，公眾有權利享受。就具有選擇性屏蔽廣告功能的瀏覽器而言，其不針對特定視頻經營者，亦未造成競爭對手的根本損害，故開發、經營涉案瀏覽器不足以認定為不正當競爭行為。
裁判文書：
北京市朝陽區人民法院
民事判決書
（2017）京0105民初70786號
原告：深圳市騰訊計算機系統有限公司，住所地廣東省深圳市南山區高新區高新南一路飛亞達大廈5-10樓。
法定代表人：馬化騰，總經理。
委托訴訟代理人：唐勇，北京市恒德律師事務所律師。
委托訴訟代理人：艾華，北京市恒德律師事務所律師。
被告：北京世界星輝科技有限責任公司，住所地北京市朝陽區酒仙橋路6號院2號樓B座。
法定代表人：周鴻祎，執行董事、經理。
委托訴訟代理人：趙越，女，該公司員工。
委托訴訟代理人：吳子芳，北京市融泰律師事務所律師。
原告深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊公司）與被告北京世界星輝科技有限責任公司（以下簡稱世界星輝公司）不正當競爭糾紛一案，本院立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。騰訊公司的委托訴訟代理人唐勇、艾華，世界星輝公司的委托訴訟代理人趙越、吳子芳到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
騰訊公司向本院提出訴訟請求：判令世界星輝公司賠償我公司經濟損失480萬元、律師費19.6萬元以及公證費4000元。事實和理由：我公司系“騰訊視頻”網站（網址為www.qq.com）的合法經營人，對該網站依法享有經營收益權?！笆澜缰盀g覽器”軟件系世界星輝公司開發經營，該瀏覽器設置有廣告過濾功能，用戶使用該功能后可以有效屏蔽我公司網站在播放影片時的片頭廣告和暫停廣告。世界星輝公司的上述行為使得我公司不能就網站影片的片頭及暫停廣告獲取直接收益，使我公司遭受了經濟上的損失。而世界星輝公司屏蔽廣告的行為，提升了其用戶的使用體驗度，獲得其商業價值的提升，其行為違反了誠實信用原則及公認的商業道德，極大地損害了我公司的合法權益。為維護我公司的合法權益，故訴至法院，提出上述訴訟請求。
世界星輝公司辯稱，首先，騰訊公司進行公證的電腦未清潔，在證據保全過程中顯示存在金山衛士、金山毒霸等殺毒軟件，故騰訊公司所指控的屏蔽廣告的情形可能系上述軟件所導致。其次，我公司與騰訊公司不存在直接競爭關系。再者，騰訊公司所主張“免費+廣告”的經營模式不屬于法律所保護的利益。最后，通過瀏覽器過濾廣告的行為未侵害網站經營者的利益，用戶沒有觀看廣告的義務，廣告攔截也不必然導致視頻網站商業利益的減損，即使利益受損也屬于正常商業競爭的結果。視頻過濾廣告的行為不違反誠實信用原則及公認的商業道德，我公司研發的屏蔽廣告技術，并非針對騰訊公司，而是將是否屏蔽廣告的選擇權交給了用戶。綜上，我公司不同意騰訊公司的訴訟請求。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行證據交換和質證。對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。本院認定如下事實：
騰訊公司系一家從事互聯網經營的企業，其開發經營的騰訊視頻網站為用戶提供視頻在線觀看服務。騰訊公司通過購買影視作品版權，提供“免費+廣告”及會員制的影視播放服務，獲得市場競爭力。就視頻網站采取會員制，會員可以不看或關閉廣告的情形，雙方均予以認可。
世界星輝公司亦系一家從事互聯網經營的企業，其開發運營了網址為www.theworld.cn、版本為7.0.0.108的“世界之窗瀏覽器”。點擊瀏覽器頁面右上角“”按鈕，該按鍵下拉菜單顯示“廣告過濾”選項，點擊“廣告過濾”進入瀏覽器“設置”頁面，“廣告過濾”功能下有四個選項，分別為“不過濾任何廣告、僅攔截彈出窗口、強力攔截頁面廣告、自定義過濾規則 添加規則”，該瀏覽器默認選項為“僅攔截彈出窗口”。點擊“添加規則”字樣，頁面跳轉至“世界之窗論壇”，顯示標題為“如何自定義世界之窗的廣告過濾規則”帖子，該貼子顯示由“開發團隊”于2013年7月25日發布，并對“如何使用過濾規則、如何編寫過濾規則、如何發布及更新過濾規則”進行了說明。需要說明的是，在該瀏覽器頁面，沒有任何廣告過濾功能的顯示或提示。
世界星輝公司亦使用上述同一版本的“世界之窗瀏覽器”，在瀏覽器“設置”頁面中勾選“不過濾任何廣告”功能后，訪問網址為www.9kmv.org的網站，顯示該網站首頁有多個涉及色情、賭博等不良內容的廣告。在瀏覽器“設置”頁面的“廣告過濾”功能中勾選“強力攔截頁面廣告”按鈕，再訪問上述網站，該不良廣告內容均被屏蔽、無法顯示。重復上述操作，分別訪問網址為http://566dh.com、http://cc377.com/index.html、http://www.xiuluoli.com、http://303aaa.com、http://jjaaw.com、http://www.mmav5858.com等網站，與上述情形顯示一致。2017年11月27日、2017年11月28日，北京市方圓公證處對上述網頁的瀏覽過程進行了證據保全公證。
騰訊公司認可世界星輝公司的涉案此款瀏覽器默認對彈窗廣告進行攔截。
上述片頭廣告播放完畢后，即播放影片正式內容，隨機拖動進度條并暫停播放，在影片播放頁面彈出“廣告”小窗口，點擊該廣告，網站跳轉至相應廣告頁面。繼續在搜索欄中搜索電影“半熟少女”，在瀏覽器“設置”頁面中勾選“強力攔截頁面廣告”按鈕，返回播放頁面后，點擊播放該影片，顯示“廣告君被攔截插件誤傷啦，還有45秒播放視頻”的字樣，45秒倒計時結束后，影片可正常播放；拖動進度條隨機暫停播放，未顯示“廣告”窗口。在瀏覽器“設置”頁面中勾選“不過濾任何廣告”按鈕，繼續播放該影片，即顯示75秒的片頭廣告和暫停廣告彈窗。點擊播放其他視頻，均與上述情形一致。2017年11月28日，北京市方圓公證處對上述網頁的瀏覽過程進行了證據保全公證。
訪問百度網站，搜索“QQ瀏覽器”，進入網址為http://browser.qq.com/?adtag=SEM1的網站，該網站標簽欄顯示“QQ瀏覽器9官方網站”，下載并安裝QQ瀏覽器。點擊該瀏覽器右上角“”按鈕，進入瀏覽器“設置”頁面，點擊“廣告過濾”選項，顯示可選擇是否“開啟廣告過濾”按鈕。勾選該功能后，在新打開的網頁中輸入網址http://v.ifeng.com/video_9579867.shtml，顯示名為“《生生不息》：李玉剛呼吁‘每周一素’保護生態”的視頻，該頁面直接播放視頻內容，未顯示片頭廣告；拖動進度條隨機暫停播放，亦未顯示廣告彈窗。返回瀏覽器“設置”頁面中的“廣告過濾”功能，取消已勾選的“開啟廣告過濾”按鈕，重新播放上述視頻，顯示有15秒倒計時的片頭廣告；點擊暫停按鈕，顯示廣告彈窗。另播放名為“梁宏達揭秘婚戀網站：一夜情‘陷阱‘比比皆是”、“梁宏達：你閨蜜搶了男朋友 你抽誰”等視頻，重復上述操作，與上述情形均一致。2017年11月29日，北京市方圓公證處對上述網頁的瀏覽過程進行了證據保全公證。
騰訊公司為證明視頻中的廣告系其重要收入來源，提交了其2013-2017部分季度業績報告，該報告顯示“2017年第一季度財務分析，媒體廣告收入（主要包括新聞、視頻及音樂的廣告位產生的收入）增長20%至25.09億元，主要反映移動端媒體平臺騰訊新聞及騰訊視頻收入的增長”、“2017年第二季度財務分析，媒體廣告收入增長48%至40.77億元”、“2016年第三季度財務分析，網絡廣告業務收入同比增長51%至74.49億元，效果廣告收入增長至43.68億元，主要來自微信朋友圈、移動端新聞應用及微信公眾賬號廣告收入的貢獻；品牌展示廣告增長至30.81億元，主要反映來自移動端平臺（如騰訊新聞）”……
另，騰訊公司在本案中主張律師費19.6萬元、公證費4000元，但僅提供了金額為50 000元的律師費發票及相應委托代理合同。
上述事實，有公證書、網頁打印件、發票及當事人陳述等證據在案佐證。
本院認為：騰訊公司以不正當競爭為由主張世界星輝公司侵權，其前提在于雙方構成市場環境下的競爭關系。就本案雙方經營范圍及經營的內容而言，一方為經營視頻播放的主體、一方系瀏覽器的開發經營主體，兩者經營范圍不同。但應當看到，兩者均是通過網絡實現其經營目的、獲取經營收益，兩者享有共同的網絡用戶，且兩者的結合能實現雙方的各自利益，重要的是兩者的利益有交叉。由此，可以看到市場競爭，尤其是依托于互聯網的經營競爭，往往是相互交織和跨界的，體現了網絡經營的交織性，市場界限日趨模糊，跨界經營日趨便利；兩者經營使用的獲利平臺、渠道、途徑、對象相同，兩者的利益有著不可分割的聯系。
因而，應當認定兩者存在事實上的競爭關系。如果僅將競爭關系限于同業競爭者之間的關系過于狹窄，不能規范許多事實上的競爭行為，不利于規制市場的競爭行為。事實上，競爭行為除直接使同業競爭者受到損害外，還會使其他參與市場競爭的經營者受到損害。從我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定看，并未要求嚴格的競爭關系。故，本院對世界星輝公司提出的兩者沒有競爭關系的答辯意見不予采納。
騰訊公司主張從違反誠實信用原則的角度保護其權利。在判斷世界星輝公司的產品及經營行為是否違反誠實信用原則的基礎是在市場競爭的環境下去考量、探究。
市場競爭是不同經營者之間對市場機會或市場利益得失展開的爭奪，最終都是為了獲得更多的商業機會。因而，市場競爭具有天然的“損人利己”特性，反映出市場競爭具有強烈的對抗性。就本案而言，視頻內容的播放，要通過對瀏覽器的使用。由此，致使原、被告雙方具有利益沖突、形成競爭對抗。
《反不正當競爭法》具有行為法屬性，即重在根據行為特征認定競爭行為的正當性。而對行為本身的關注應放眼于是否擾亂“市場競爭秩序”和其他經營者合法權益。認定競爭行為的正當性主要是從客觀角度進行衡量。市場競爭的一般邏輯是優勝劣汰，因此有競爭就必然有損害，絕對不能因為有損害結果就簡單推導競爭行為具有非正當性。換言之，一般而言，市場競爭產生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是與非的色彩。這就是損害中性，即競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態，損害本身通常不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素。
互聯網運營商運用技術手段研發新產品、提供新服務參與市場的競爭行為，就要查明這種技術手段研發的產品、提供的服務是否正當。首先，在世界星輝公司運營的瀏覽器頁面上沒有任何的過濾廣告的顯示、提示，在點擊頁面右上角“”下拉菜單才能看到“廣告過濾”的選項。這個過程說明，不能直接、簡單獲取，這個過程需要一定的操作，非直接獲取。這里需要強調的是，這個過程是必須有意尋找、獲取的。其次，從廣告過濾的選項看，不是僅有過濾廣告的選項，而是有四個選項，其中有“不過濾任何廣告”的選項，而且該選項為排列在第一選擇上。故從選項上看，選項的內容全面、非單一針對性，故而不具有任何的針對性；從選項的排列順序上以不過濾任何廣告作為首選，說明最大限度地考慮在其瀏覽器上播放的內容的利益；從涉案瀏覽器默認的選項看僅是“僅攔截彈出窗口”，而對此雙方均已認可、沒有異議。這種態度，也反映了雙方對彈窗廣告中以色情、賭博等不良廣告為主的行為予以制止。由此，由廣告過濾的選項看，反映出瀏覽器運營方對在該瀏覽器上播放的內容，不存在任何的主觀故意的行為。主觀上不存在故意損壞他人的利益，因此不應具有不正當性。第三，從涉案過濾視頻廣告的使用狀態看。在上述“廣告過濾”選項中，用戶需要勾選“強力攔截頁面廣告”選項才能實現廣告過濾功能，并非直接、無選擇地屏蔽視頻廣告。從涉案過濾廣告的使用狀況看，進一步反映出瀏覽器運營商就廣告過濾的設置上不具有主觀故意性，以及其所實施行為不具有不當性。第四，該瀏覽器軟件廣告過濾功能的使用，沒有破壞視頻作品的內容，不構成對視頻作品權利人根本利益的損害。綜上，涉案具有過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器，不具有對騰訊公司經營造成直接針對性的、無任何可躲避條件或選擇方式的特定性損害。
競爭行為的正當性應按照公認的商業道德標準進行衡量和判斷。其認定，要從行業的慣例和公認的行為標準予以把握。合乎商業道德的判斷所依據的是商業活動中實際的或者客觀的做法或者慣例。行業經營者在其所屬領域內的實際做法，是判斷商業慣例標準的依據；而該實際做法，決定了“誠實”方法的現實性。因此，“誠實”、“公平”必須在實際的、客觀的商業慣例的框架下判斷認定。從查證的事實：下載并安裝騰訊公司運營的QQ瀏覽器，點擊該瀏覽器右上角“”按鈕，進入瀏覽器“設置”頁面，點擊“廣告過濾”選項，顯示可選擇是否“開啟廣告過濾”按鈕。勾選該功能后，在新打開的網頁中輸入網址http://v.ifeng.com/video_9579867.shtml，顯示名為“《生生不息》：李玉剛呼吁‘每周一素’保護生態”的視頻，該頁面直接播放視頻內容，未顯示片頭廣告；拖動進度條隨機暫停播放，亦未顯示廣告彈窗。返回瀏覽器“設置”頁面中的“廣告過濾”功能，取消已勾選的“開啟廣告過濾”按鈕，重新播放上述視頻，顯示有15秒倒計時的片頭廣告；點擊暫停按鈕，顯示廣告彈窗……可以看出騰訊公司自己運營的瀏覽器也具有廣告過濾功能以及“廣告過濾”、“不過濾廣告”的選擇和使用。這同時也說明了騰訊公司自己的瀏覽器也是與其所訴世界星輝公司運營的瀏覽器一樣的具有廣告過濾功能，并且能夠選擇、使用，達到過濾廣告的效果。由此看出，無論是世界星輝公司運營的瀏覽器，還是騰訊公司自己運營的瀏覽器，都具有廣告過濾功能的選擇、使用，都可達到屏蔽廣告的效果、目的。事實上，視頻網站均采取會員可以不看或關閉廣告的方式，也是在其使用觀看視頻的瀏覽器從技術上做到過濾、屏蔽廣告的效果、目的。這說明，瀏覽器具有廣告過濾功能是行業的慣例、共同的經營模式，是一種通用的功能、具有一定的普遍性，達到了行業通行的程度。這種普遍性，在其具有的“過濾廣告”的選項下，運營商的地位平等、需求平等，獲取利益的“干擾”也是均等機會。盡管慣例并不必然地等同于合法，但應當看到此時的慣例，具有多種選項，重要的是具有“過濾廣告”的選項，在該功能不針對任何主體的前提下，從而不能當然地認定其行為具有不當性的結論。
正當的競爭應當是以最低的價格和最高的質量提供商品或服務，以質優價低的方式從事競爭。不正當競爭則是以優質低價的正當競爭方式以外的不正當競爭手段獲取交易機會和競爭優勢，以欺騙等方式損害消費者。涉及本案盡管過濾廣告會影響視頻網站的收益，但對視頻網站的收益，我們應做全面、發展性的考量。騰訊公司認可其視頻網站采取的仍是“免費+廣告”的經營模式，即在實行會員制的基礎上，會員可以選擇不看廣告，非會員需要觀看廣告。這種經營模式反映出廣告收入，并非視頻網站的唯一收入、全部收入；且，騰訊公司就其就其損失，提供的財務分析亦未體現騰訊視頻網站中的片頭廣告及暫停廣告的對應收益。即使用過濾功能、屏蔽廣告只是影響騰訊公司網絡視頻服務經營者部分利益，并不能對其產生根本性影響。應當明確，任何經營者均不負有尊重他人的商業模式、維護其他經營者的利益的義務，這是市場經濟競爭法則的體現。而且，競爭要在發展中考量，這種發展也要體現在行業的發展上，由此“免費+廣告”的商業模式，也不應是不變的，而是要順應技術、社會、網絡用戶的需要進行調整。事實上，視頻網站的發展在于通過自身的經營、服務，吸引、開拓更廣泛的會員，以此提高收益、沖銷購買版權成本；減少廣告，給網絡用戶提供最低的觀看成本、最高的服務質量應是視頻網站發展的趨勢。這種調整應當在市場的競爭環境下進行，而不是通過法律的規制來調整。需要明確的是，“商業模式”本身作為市場經濟條件下自由競爭的產物，就是要將其留在自由競爭的領域，讓優勝劣汰的市場機制決定其命運。本案中，“免費+廣告”并非互聯網視頻網站唯一或主要的生存模式；含有屏蔽軟件的制作、使用是經營者出于市場利益最大化而進行的經營行為，同時也是為網絡用戶自愿選擇提供的合理機會。
《反不正當競爭法》同樣具有社會法的屬性，在認定競爭行為正當與否時，不能僅考慮競爭者的利益，還要考慮整個社會公眾的利益。誠實信用原則也需要從社會角度考量，而非僅涉及雙方利益。在互聯網產業下，廣大網絡用戶的利益即為社會公共利益。從查證的事實看，無論是世界星輝公司運營的瀏覽器，還是騰訊公司自己運營的瀏覽器，在具有廣告過濾功能的前提下，是否使用、如何選擇，其權利不在瀏覽器運營商而是用戶。從過濾廣告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而說明用戶具有使用的意愿、需求。而科技進步帶來的成果、實惠，網絡用戶有權利享受它。促進商業模式的改變和技術創新，實現網絡用戶福利最大化，以此實現公眾利益，這恰恰是市場機制的正常運行原理和趨勢。從上述查證的事實，我們還可以看到，競爭的屬性決定了競爭者之間的損害，這種損害必然導致“干擾”，但“干擾”通常并非不正當，是通過網絡用戶的選擇、使用達到過濾廣告的結果。是否使用特定互聯網產品或者服務，取決于網絡用戶的自愿選擇。在觀看視頻過程中，網絡用戶利益的知情權選擇權，是體現保護社會公眾利益行為的重要因素。我們看到，網絡用戶在瀏覽視頻時，使用的是自己的設備、支付了上網費用；在世界星輝公司具有涉案的屏蔽廣告功能的瀏覽器，由網絡用戶自主選擇開啟或關閉，世界星輝公司不存在主動誘導開啟的情形，這恰恰證明涉案瀏覽器并無侵犯他人權益的意圖、故意；法律不排除、不限制、不禁止網絡用戶具有選擇權，意味著網絡用戶在瀏覽免費視頻時，不負有觀看廣告的義務，這是網絡用戶所享有的選擇權，這種選擇權要通過網絡服務商的產品或者商業模式來實現，立足于本案的就是具有可選擇性的可屏蔽廣告功能的瀏覽器。試想，非會員在觀看到廣告時離位不觀看與使用有過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器，除形式上的區別外，對于不觀看廣告沒有實質的區別。除非另有約定，網絡用戶對視頻網站的經營者不承擔任何義務，即不負有必須觀看網絡廣告的義務。從客觀實際上講，網絡用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現實需求。
綜上，法律對經營模式的保護要謹慎，要給予市場最大的競爭環境。應當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預而阻礙市場自由競爭。市場競爭具有創造性破壞的屬性，是一種創造性破壞的過程。市場經濟越發達，這種創造性破壞越激烈。如果經營者經營依托的產品或者服務確實有利于消費者、廣大的網絡用戶，保護該利益同時也不至于損害公共利益，則該行為不應受到法律的禁止。就互聯網領域中具有選擇性屏蔽廣告功能瀏覽器而言，其不針對特定視頻經營者的行為；網絡用戶對瀏覽器廣告屏蔽功能的使用，雖造成廣告被瀏覽次數的減少，但此種減少并不構成法律應予救濟的“實際損害”，只損害競爭對手的部分利益、影響部分網絡用戶的選擇，還達不到特定的、影響其生存的程度，則不存在對市場的干擾、構不成對騰訊公司利益的根本損害。故，本院對世界星輝公司開發、經營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認定不足以構成不正當競爭行為。
綜上，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條之規定，判決如下：
駁回原告深圳市騰訊計算機系統有限公司的全部訴訟請求。
案件受理費46 800元，由原告深圳市騰訊計算機系統有限公司負擔（已交納）。
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于北京知識產權法院。
審 判 長 林子英
審 判 員 崔樹磊
代 理 審 判 員 李一可
二Ｏ一八 年 一 月 二十六 日
書 記 員 雒 欣
書 記 員 梁 晨
來源：朝陽知產
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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