《水滸傳》告訴我們：方法專利同樣重要

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作者：董新蕊  《專利三十六計》作者

原標題：《水滸傳》告訴我們：方法專利同樣重要  

《水滸傳》中，話說宋江為了營救小旋風柴進攻破高唐州，殺了高俅的兄弟高廉。高俅得到高廉被殺的消息，上奏朝廷，朝廷派名將呼延贊的嫡派子孫雙鞭呼延灼進攻梁山，呼延灼派出三千連環馬（原型其實是金國精銳重騎兵——“鐵浮屠”，金兀術把它叫做“鎖子馬”），每三十匹鐵甲馬用鐵鎖連作一排，三千匹鐵甲馬分作一百隊鎖定，不遑多讓，在鐵甲連環馬的沖擊下，梁山眾人慘敗而歸。

宋江苦思不得破連環馬計策，新招降的金錢豹子湯隆為了立功獻上關鍵一計：欲破連環馬，需用鉤鐮槍！

一、鉤鐮槍的方法專利辨析

新晉的梁山兵器庫的掌門人湯隆擁有祖傳的鉤鐮槍的圖紙，根據圖紙記載的技術方案打造出了鉤鐮槍。如果那時申請專利保護，其權利要求書不外乎如下：

權利要求1:一種鉤鐮槍，其特征在于，槍長七尺二寸，其中槍頭為八寸；槍頭用鑌鐵制成，其上尖銳，其下部有側向突出之倒鉤，鉤尖內曲；槍桿長六尺，粗圓徑為四寸，以木制成，桿尾有鐵鐏，長四寸。

權利要求2:根據權利要求1所述的鉤鐮槍，以刺為主來殺傷敵人，倒向手柄的倒鉤則用來鉤住敵人，倒鉤上邊可開刃成鐮刀狀。

上述鉤鐮槍專利其實算是一種組合專利，是長槍和鐮刀的組合發明，就像帶橡皮的鉛筆一樣。橡皮鉛筆的發明人李浦曼通過專利轉讓由一個窮畫家而成了發明家和大富翁，鉤鐮槍的方法專利使用者徐寧，位列梁山天佑星第十八條交椅，官至馬軍八虎騎兼先鋒使第二。

湯隆會鉤鐮槍的制造方法但是卻不會鉤鐮槍的使用方法，知其然不知其所以然。這就體現出了方法專利和操作技巧的重要性了，雖然你能造出神兵鉤鐮槍，但是不會使用方法，照樣不能破連環馬！從這個角度上也駁斥了某些人認為方法專利、工藝類專利不重要的觀點，也解釋了為何我國工人用德國原裝進口的設備生產出的零件精度比不上德國工人的原因！

那時全國唯一掌握鉤鐮槍使用方法專利的人是金槍手徐寧（屬于專家型人才），想用鉤鐮槍破連環馬還得找徐寧。當時流行一句廣告語，“鉤鐮槍技術哪家靈？東京汴梁找徐寧！”于是，才有了“吳用使時遷盜甲，湯隆賺徐寧上山”一回的劇情。

金槍手徐寧被誘上梁山后，拿出專利說明書，便教眾軍道，本方法專利的要訣是：

權利要求1：一種在馬上鉤鐮槍的使用方法，其特征在于，就腰胯里做步上來，上中七路，三鉤四撥，一搠一分，共使九個變法。

權利要求2：一種步行使鉤鐮槍的方法，其特征在于，先使八步四撥，蕩開門戶，十二步一變；十六步大轉身，分鉤、鐮、搠、繳；二十四步，那上攢下，鉤東撥西；三十六步，渾身蓋護，奪硬斗強。

權利要求3：一種破連環馬的鉤鐮槍使用方法，其特征在于，第一步，步軍藏林伏草；第二步，把連環馬引到埋伏處；第三步，對準兩邊馬腳，鉤蹄拽腿；第四步，用中間的槍頭亂戳落馬之人。

果然，徐寧叫梁山步軍藏林伏草，鉤蹄拽腿，下面三路暗法，大破連環馬。有詩為證：

鉤鐮槍大破連環馬

四撥三鉤通七路，共分九變合神機。

二十四步那前后，一十六翻大轉圍。

破銳摧堅如拉朽，搴旗斬將有神威。

聞風已落高俅膽，此法今無古亦稀。

2000年左右，“飛車搶奪”曾經是每個廣州人的夢魘，為了打擊“飛車黨”的囂張氣焰，廣州市白云區黃石街的治安隊員想出來一條“妙計”，正是用鉤鐮槍制服“飛車黨”，為老百姓解除了大禍害，這也可謂是鉤鐮槍的現代創新性應用吧。

二、方法專利的含義及基本特征

借著這個話題，讓我們來談一下方法專利。

依據《專利法實施細則》的規定：“專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案?！庇纱丝芍?，方法專利就是有關方法的技術方案。

1、方法類型的多樣性

按照一般的理解，方法專利往往是指制造產品的方法，實際上，這只是方法專利中所涉及的方法類型的一部分。按照我國《專利審查指南》（2010）實質審查部分第二章3.1.1中的解釋，涉及方法專利的方法主要包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法，以及將產品用于特定用途的方法等。

常規做法是把方法劃分為三種類型：

第一是制造加工方法，如湯隆的鉤鐮槍的制造方法。它的方式是作用于一定的物品上，使這些物品在形狀、結構或者物理化學性質上發生變化，產生出新物品。

第二是作業方法，如徐寧的鉤鐮槍的使用方法。這種方法不在于改變已有物品本身的形狀、結構和物理化學性質，而是借助這些物品來達到某些技術上的效果。例如，測量方法、檢測方法、采掘方法、分析方法等；另外還包括發電方法、制冷方法、照明方法、通訊方法、廣播方法等用于獲得某些技術效果的方法。

第三是使用方法，也叫用途發明，如廣東治安大隊用來對付飛車黨的做法。這是對已知物品的一種新的應用方式，在不改變產品本身的情況下，通過對該物品的特殊的使用而獲得新的技術效果。這種情況又包括對專利產品的新的使用方法和對非專利產品的新的使用方法。

2、方法類專利的保護

在現有的知識產權國際公約以及國內的知識產權法律法規中都把方法專利作為了一種獨立的專利類型與產品專利相對應，但是，如果仔細分析就會發現，方法專利是不能離開產品而存在的。

除此之外，專利對特殊技巧類的方法保護效果難以保證，例如徐寧的鉤鐮槍的使用方法固然重要，但是用專利進行保護的話基本上難以維權，鉤鐮槍破連環馬這類專有技術還是用商業秘密保護（Knowhow）的方式更為合適！

另外，當前比較突出的一個例子就是關于“商業方法”能否受到專利法保護的問題。所謂“商業方法專利”，簡單來說就是對商業方法授予的專利權，是指將商業活動的一般經營、管理規則與信息網絡技術、計算機軟、硬件相結合申請的專利。商業方法專利一般包括：通過計算機輔助實現的管理、經營或運作一個企業或組織的方法，業務運作與操作技術，以及計算機輔助實現的金融數據處理過程。在美國，從1996年開始對商業方法進行專利保護，我國至今雖未對商業方法給予專利保護，但是在2015年12月發布的《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》中，已經明確提出了“研究完善商業模式知識產權保護制度”的要求，至于什么時候能夠完善成功，我們群眾搬個馬扎吃著西瓜拭目以待。

三、方法專利被侵權后如何舉證

“誰主張，誰舉證”，這是我國民事訴訟法的基本原則之一，即當事人對自己提出的主張應當提供證據。在專利侵權民事訴訟中，原告對自己提出的訴訟請求所依據的事實，或者被告反駁原告訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據并加以證明。

但是方法類專利被侵權后，由于侵權人的阻撓，可能很難到生產加工一線去了解情況，權利人存在舉證難的問題。根據《中華人民共和國專利法》第61條規定，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明，即對于涉及新產品制造方法的發明專利的侵權訴訟，適用舉證責任倒置，也就是說，對使用不同方法的舉證責任轉移到被告身上，如果被告不能舉證或者舉證不足，可能要承擔相應的法律責任。

即，專利權人向法院提交證據證明被控侵權人制造了同樣的產品，即其完成了舉證責任，此時應由被控侵權人承擔其未使用專利方法生產產品的舉證責任。被控侵權人無法舉證的，應承擔舉證不利的后果，即應認定其所使用的技術落入了專利權人專利的保護范圍，承擔侵權責任?！?/p>

宜賓長毅漿粕有限責任公司（宜賓長毅公司）系一種“木漿粕變性生產工藝”（授權公告號為：CN100572657C）的專利權人，其于2011年3月從成都鑫瑞鑫塑料有限公司（成都鑫瑞鑫公司）處購買了粘膠木漿粕產品。經查，上述粘膠木漿粕產品系濰坊恒聯漿紙有限公司（濰坊恒聯公司）生產，該公司向成都鑫瑞鑫公司出售粘膠木漿粕產品后，成都鑫瑞鑫公司又將粘膠木漿粕產品銷售給宜賓長毅公司。 

宜賓長毅公司以濰坊恒聯公司生產的粘膠木漿粕產品使用了“木漿粕變性生產工藝”，侵害其發明專利權，成都鑫瑞鑫公司銷售該侵權產品亦構成侵權為由，提起訴訟，請求判令濰坊恒聯公司、成都鑫瑞鑫公司承擔侵權責任。 

宜賓長毅公司在一審中提交了“濰坊恒聯公司棉漿粕出門證”、“濰坊恒聯公司漿粕質量檢驗單”及濰坊恒聯公司生產過程的視頻等資料，用以證明濰坊恒聯公司確實生產了涉案產品。且通過產品檢驗等方式對涉案產品與涉案專利系使用同一發明進行生產進行了證明。此外，一審法院根據宜賓長毅公司的證據保全申請，先后兩次到濰坊恒聯公司調查取證。第一次取證，法院被濰坊恒聯公司以其負責人不在為由，阻止進入生產現場。第二次取證，濰坊恒聯公司提供的調查現場與視頻資料上的并不一致。

一審、二審法院認為：原告宜賓長毅公司已經盡到了舉證責任，被告濰坊恒聯公司雖然否認生產銷售涉案產品，卻沒有提供有力的反駁證據，并且有阻止證據保全的行為，推斷被告侵權可能性較大。經一審判決、二審判決，判定原告宜賓長毅公司獲勝，濰坊恒聯公司不服，申請再審。

再審法院認為：專利權人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產品，經合理努力仍無法證明對方確實使用了該專利方法，且根據相關情況可以認定同樣產品系由專利方法制造的可能性很大的，可有侵權人承擔舉證責任，由其提供制造方法不同于專利方法的證據。宜賓長毅公司在一審中對其濰坊恒聯公司生產、銷售了涉案產品進行了舉證，亦提供了相關材料證明涉案產品的制造方法。雖不足以證明濰坊恒聯公司生產涉案產品的制造方法，但宜賓長毅公司已盡到舉證責任。應由濰坊恒聯公司承擔證明其未使用涉案專利生產產品的證據，因其舉證不能，故應承擔不利后果。認定濰坊恒聯公司生產被控侵權產品所使用的技術已落入宜賓長毅公司專利保護范圍，應承擔侵權責任。

最后，再審法院裁定：駁回濰坊恒聯公司的再審申請，維持一審、二審判決，判定濰坊恒聯公司侵權。  

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作者：董新蕊  《專利三十六計》作者

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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