聚焦反不正當競爭法修訂草案：濫用相對優勢地位行為

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2016年2月25日，國務院法制辦公室公布了《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）?，F行《反不正當競爭法》自1993年實施以來，在實踐中不可避免地出現了新型不正當競爭行為缺少規范、處罰力度過弱等問題。2008年《反壟斷法》實施后，兩部競爭法律之間還存在法律條文重復、適用標準不一致的問題。

送審稿不僅完善了現行反不正當競爭法羅列的不正當競爭行為，同時結合市場實踐，對于新型不正當競爭行為進行規制?，F行反不正當競爭法共5章33條，送審稿修改內容涉及現行法30條，其中刪除7條，新增9條，共35條。送審稿主要修訂完善了六種行為（市場混淆行為，商業賄賂行為，引人誤解的宣傳，侵犯商業秘密，有獎促銷行為和損害商譽行為），新增了兩類行為（濫用相對優勢地位和網絡不正當競爭行為）。此外送審稿還顯著提高了現行反不正當競爭法的處罰力度。

就與反壟斷法相關的內容而言，送審稿新增了兩類行為（即濫用相對優勢地位和網絡不正當競爭行為），刪除或修改了可以由反壟斷法進行規制的四種行為（公用企業指定交易、濫用行政權力、低于成本銷售和搭售）。本文將對濫用相對優勢地位條款進行解讀，梳理濫用相對優勢地位行為與反壟斷法下濫用市場支配地位行為的異同，并指出送審稿對企業可能產生的影響。

利用相對優勢地位條款解讀

送審稿第六條規定，經營者不得利用相對優勢地位，在沒有正當理由的前提下，限定交易相對方交易對象、與其他經營者的交易條件、濫用收費或者不合理地要求交易相對方提供其他經濟利益，以及附加其他不合理交易條件。 

相對優勢地位的理論起源于德國。此外，法國和日本在反壟斷法體系以外對利用優勢地位損害競爭專門進行了規制。我國此前已經在一些行政法規[1]、部門規章[2]、國務院規范性文件[3]中使用了“優勢地位”的概念。如果本條最終被采納，將是首次在法律層面確定“相對優勢地位”這一概念。

送審稿第六條禁止的行為類型與反壟斷法第十七條規定的濫用市場支配地位的行為非常相似，都禁止經營者沒有正當理由限定交易對象、附加不合理交易條件等。但這兩條在適用主體、法律責任、執法主體等多個方面存在不同，具體請見下表：

相對優勢地位和市場支配地位之間存在很多相似點。首先，相對優勢地位和市場支配地位都關注企業自身的經濟實力，比如相對優勢地位就要求“交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位”。而反壟斷法第十八條在認定經營者是否具有市場支配地位時，也需要考慮經營者“控制銷售市場或者原材料采購市場的能力”、“財力和技術條件”、“其他經營者進入相關市場的難易程度”等。其次，相對優勢地位和市場支配地位都體現在交易相對方對于該經營者的依賴性上。認定相對優勢地位的核心在于經濟依賴性，即交易相對人合理轉向其他交易對象的可能性和可行性較小，因此形成對于原交易對象的依賴。而根據反壟斷法第十八條，“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”也是認定市場支配地位的因素之一。 

盡管如此，從立法本意來看，相對優勢地位和市場支配地位有不同的適用范圍也是明確的。正如送審稿《起草說明》中指出的，送審稿第六條旨在規范“不具有市場支配地位但在交易中具有相對優勢地位經營者的不公平交易”。具體而言，“市場支配地位”關注企業在相關市場上針對其他競爭者和交易相對人的市場力量，而“相對優勢地位”強調企業在具體交易中，與交易相對人之間的市場力量對比。因此，在認定市場支配地位時，通常需要確定相關市場，并綜合考慮經營者在相關市場的市場份額、相關市場的競爭狀況等確定經營者的市場力量。而相對優勢地位主要考慮交易相對人是否對于經營者具有經濟依賴性，一般來說考察交易相對人是否因為該經營者的品牌知名度、長期合同關系、稀缺物資、或者必要設備等產生依賴，使得其不得已同意不合理的交易條件。

利用相對優勢地位條款對實務的影響

實踐中，認定支配地位的門檻較高，相對比較困難。在國家工商總局公布的29件審結的反壟斷執法案件公告中，涉及濫用市場支配地位的案件僅7件。而國家發改委在“十二五”期間共查處97件價格壟斷案件，其中濫用市場支配地位案件僅13件。涉及濫用市場支配地位的訴訟案件數量也有限，并且鮮有原告勝訴的案例。比較而言，相對優勢地位重點考察交易雙方的力量對比，理論上說門檻相對較低，可能有助于市場經營者利用較低的成本維護自身利益。

然而，由于目前送審稿中“相對優勢地位”的認定標準不甚清晰，實踐中將會產生大的不確定性。如果具有優勢談判地位的經營者在與每個交易對象進行談判時，均需要判斷自身是否具有相對優勢地位，其行為是否有可能構成濫用，這將大大加重企業的合規審查負擔。此外，該條也可能引發濫訴的風險。如果送審稿中能對“相對優勢地位”設定較為明確的標準，說明判斷“依賴性”的考慮因素，比如轉向其他經營者的可能性、合理性（時間、成本等因素）及可行性等，將有助于澄清概念，實踐中提高執法效率，給企業的內部合規審查提供更明確的指引。

注：

1 例如，《中華人民共和國國際海運條例》第二十四條規定，經營國際船舶運輸業務和無船承運業務，不得濫用優勢地位，以歧視性價格或者其他限制性條件給交易對方造成損害。

2 例如，《零售商供應商公平交易管理辦法》第六條規定，零售商不得濫用優勢地位從事不公平交易行為。

3 例如，《國務院關于推進國內貿易流通現代化建設法治化營商環境的意見》規定禁止利用市場優勢地位收取不合理費用或強制設置不合理的交易條件，規范零售商供應商交易關系。

來源：金杜說法（微信）

作者：寧宣鳳 尹冉冉 吳涵 衛凌波（金杜律師事務所）

編輯：IPRdaily王夢婷